作者观点

 建设工程领域普遍存在一种现象：非法转包、违法分包及挂靠情形下，不具备用工主体资格的组织或自然人又招用劳动者（建筑工人）从事承包业务。建筑工人因工伤亡时，由于与其存在直接雇佣关系的组织或自然人不具备用工主体资格，应由具备用工主体资格的承包单位或发包单位承担用工主体责任或工伤保险责任。该工伤保险责任的承担，不以双方之间存在劳动关系为前提。实践中，在建筑工人不能提供劳动合同或其他能够证明存在劳动关系相关证据的情况下，人社部门往往要求建筑工人先行确认劳动关系，此种要求与现行规定和最高人民法院裁判观点相背。

相关规定

劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）

四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。

人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（人社部发〔2013〕34号）

  七、具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。

《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号）

  第三条 社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：
       ......
    （四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；
    （五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。
      前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。

最高人民法院裁判观点

 最高人民法院（2021）最高法行再1号案件裁判观点：建设工程领域具备用工主体资格的承包单位承担其违法转包、分包项目上因工伤亡职工的工伤保险责任，并不以存在法律劳动关系或事实上劳动关系为前提。将“包工头”纳入工伤保险范围，并在其因工伤亡时保障其享受工伤保险待遇的权利，由具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任，符合工伤保险制度设立的初衷，也符合《工伤保险条例》及相关规范性文件的立法目的。

 最高人民法院（2018）最高法行再151号案件裁判观点：国家建立工伤保险制度，其目的在于保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿。用人单位有为本单位全部职工缴纳工伤保险费的义务，职工有享受工伤保险待遇的权利。即通常情况下，社会保险行政部门认定职工工伤，应以职工与用人单位之间存在劳动关系为前提，除非法律、法规及司法解释另有规定情形。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；……”该条规定从有利于保护职工合法权益的角度出发，对《工伤保险条例》将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定作出了补充，即当存在违法转包、分包的情形时，用工单位承担职工的工伤保险责任不以是否存在劳动关系为前提。根据上述规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，职工发生工伤事故时，应由违法转包、分包的用工单位承担工伤保险责任。